【案情】

   2012年1月4日，被告人孙某在同失主韩某一起取款时，暗自记下韩某的农村信用社银行卡密码。1月5日凌晨1时许，被告人孙某在某洗浴中心包房内，趁韩某不备之际，将韩某裤兜内的该银行卡盗走，后告诉被告人田某自己捡到了韩某的银行卡。二人预谋后于同日4时45分到银行，由被告人田某在自动取款机外望风，被告人孙某通过自动取款机取走韩某银行卡内现金人民币16000元。后孙某分得赃款9000元，田某分得赃款6000元。

   【分歧】

    本案审理中，对两被告人是否构成共同犯罪以及构成何种共犯存在异议，第一种观点认为两被告为占有他人的非法财产，通过不法手段侵害了他人财产所有权构成共同盗窃，第二种观点认为，本案系通过信用卡进行窃取他人财产的犯罪，应认定为信用卡诈骗共犯。第三种观点认为，由于两被告不存在共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，应分别根据具体案情，按照刑法分则的规定分别各自定为盗窃罪和信用卡诈骗罪。

     【评析】

     笔者同意第三种意见。

     对本案第一被告人孙某而言，为窃取被害人韩某钱财，孙某通过暗自记下被害人的银行卡密码并趁其不备之际，将其裤兜内的该银行卡盗走，后伙同第二被告人田某获取赃款。其获取信用卡本身的行为是一种秘密窃取的手段，属于盗窃信用卡的行为，盗窃信用卡并使用是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡,并假冒信用卡的持卡人加以使用骗取财物的行为。对于盗窃信用卡并使用的行为，《刑法》196条第3款已明文规定以盗窃罪定罪处罚。

      对本案第二被告人田某而言，其冒用他人信用卡加以使用的行为构成冒用型信用卡诈骗罪。所谓冒用型信用卡诈骗罪是指行为人未经持卡人同意或者授权，以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取钱财的行为。根据《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支信用卡，骗取公私财务数额较大的行为。冒用型信用卡诈骗案件，从行为人取得信用卡的方式上看，以下两种情形实践中较为多发：（1）拾捡他人信用卡继而使用；（2）以欺骗手段获取他人信用卡或信用卡信息继而使用。本案田某的行为属于第一种情况。2008年5 月17日最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第（3）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。本案中被告人孙某欺骗田某说，信用卡是捡来的，但对田某来说，她相信信用卡确如被告人孙某所言，其犯罪事实就是冒用了他人信用卡骗取了数额较大的钱财。故被告人田某信用卡诈骗罪成立。  

    本案不成立共同犯罪是因为两被告人没有共同的犯罪故意，对于第一被告孙某而言，她只是想通过窃取他人信用卡非法占有他人的财物，故根据刑法关于窃取他人信用卡并使用的行为定性为盗窃罪。由于第二被告人田某并不知晓信用卡来源的真实情况，她只是冒用了他人信用卡骗取了他人财物，符合刑法关于信用卡诈骗罪的法律规定。两被告没有共同的犯罪联系，各自在自己的犯罪意图下实施犯罪，虽然是结伙作案，但并不构成共同犯罪，既不能整齐划一的归结于盗窃罪也不能整齐划一的归结于信用卡诈骗罪，而应该各自根据刑法关于盗窃罪和信用卡诈骗罪的具体规定分别定罪量刑。