摘要：随着社会的发展，高层建筑的增多，时有抛掷物致人损害的案件发生。对于如何界定及处理高空抛物侵权行为，司法实务界及学术界存在分歧。通过阐明司法实务情况以及总结学理之争，对高空抛掷物侵权行为的特点、归责原则，责任主体等进行研究，并引出国家替代责任，从社会保障的角度进行分析以期对此类案件进行公平、合理的解决。

   近年来，高空抛掷物案件屡有发生。由于其特殊的侵权行为及颇有争议的法律后果，成为司法实务界以及学术界研究讨论的热点。笔者将通过典型案例的引导，从高空抛掷物侵权行为的特点切入，以该类侵权行为的归责原则和责任主体为着眼点，更侧重于从社会保障的角度出发对这种侵权行为的处理提出见解。

一、据以研究的案例

    2000年5月10日深夜，重庆市渝中区某公司的董事长郝某回家途中,在路过学田湾正街65和67号楼下时，被一个从天而降的烟灰缸砸中头部，当场昏迷。虽经抢救，但留下了严重的后遗症，基本丧失了生活自理和工作能力。这一事件经当地公安机关介入侦查后，未能查明系何人所为。无奈之下，郝某遂将位于出事地点的65、67号两幢居民楼的开发商及两幢楼一定楼层以上的24户居民先后告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用共计17万余元。渝中区人民法院驳回了郝跃对于开发商的诉讼请求，但根据过错推定原则，判决24户居民被告中的22户(另两户能够证明家中无人)共同分担17万余元的赔偿责任，每户赔偿8101. 5元。

    2001年6月20日，山东济南市孟老太在回家途中被菜板砸伤，不治身亡，此后致害菜板不翼而飞，孟老太的亲属将该楼2层以上15户居民诉至法院，最终法院裁定：因无法确定致害人，缺乏明确具体的被告，且菜板坠落前位置不明确，依据《民事诉讼法》的相关规定，驳回起诉。

2006年5月31日下午，在深圳市向南小学上学的四年级学生钟传宇，放学经过“好来居”大厦时，突然被一块从天而降的玻璃砸中头部，不治身亡。在无法找到肇事者的情况下，小宇的父亲钟家明索性将“好来居”大厦临街的73户居民以及物业公司一并告上了法庭，要求他们赔偿76万元，共同来为小宇的死承担民事责任。这起案件更引人关注，是因为被告竟然有73户居民，是我国同类案件中被告人数最多的一例。法庭上，原被告双方展开了激烈的争论，争议焦点就是该不该让所有临街的业主都来承担责任。2008年3月19号，深圳市南山区法院下达了一审判决，要求“好来居”大厦的物业管理公司承担30%的责任，赔偿死者钟传宇的父母22万9千元，同时判定临街73户业主不承担任何责任。

二、高空抛掷物侵权行为的特点

    王利明教授认为：“高空抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人。” 杨立新教授认为，抛掷物的说法也是值得研究的，因为也有可能是坠落的物致人损害。 笔者认为，高空抛掷物的行为是一种主动行为，而高空坠物多是一种自然坠落，与此相关的是抛掷物有可能构成犯罪，而坠物客观上不构成犯罪；在举证责任方面，高空坠物存在于特定范围之内的物体，举证相对容易的多，而抛掷物的情形复杂得多，株连的范围广，举证相对较困难，因此有必要对抛掷物与坠落物进行区分。对于王利明教授的定义，笔者认为，高空抛掷物的加害人本身并不确定，因此不能仅限于该建筑的所有人或其他居住人，也有可能是偶然来访的所有人或居住人的亲戚朋友，甚至更可能是蓄意在该楼里进行抛物这种犯罪行为的人。因此笔者认为，做如下定义比较妥当：高空抛掷物致人损害，指物品被人从建筑物的一定高度抛下，致使他人人身或者财产遭受损害，但又不能确定抛掷物品的行为人。

    根据以上定义，笔者认为，高空抛掷物侵权行为至少具有以下特点：

（一）建筑物中抛掷的物品致人损害

     之所以称为高空抛掷物，是因为致人损害的抛掷物是从具有一定高度的建筑物中抛出的，因为是从高空中坠落，所以即使是那些平时看似轻微的物品，也容易导致他人的损害。如果不是从建筑物中抛掷的物品，则不是我们这里所说的抛掷物致人损害。

（二）不能确定抛掷行为人即加害人

     这是高空抛掷物行为区别于一般抛掷物致人损害行为最明显，也是最重要的特征。由于现代社会的建筑物大多采取的是区分所有的状态，不能于抛掷物在建筑物内被抛出致人损害之后直接推定某一个业主承担责任，这就使这种侵权行为责任的认定较为困难。高空抛掷物致人损害之所以成为侵权法上的一个真空，也是因为此种侵权行为致人损害以后，常常不能发现真正的加害人。

（三）是行为致人损害而非物件致人损害

    界定高空抛掷物致人损害是行为致害还是物件致害，关键在于致害之物是否是在人力直接作用下发生了致人损害的后果。如果人力作用是致人损害的根本原因，那么由此引起的损害当然属于行为致害；如果物件是在没有人力直接作用的情况下致人损害，而是由于致害物件的所有人或占有人的管理疏忽，这种情况就属于物件致害。前文所引用的三个案例，无一例外地表明致人伤害或死亡的物品都是被人为抛出，这都证明了高空抛掷物是行为致害。

（四）给受害人造成了人身或财产上的损失

    在抛掷物致人损害的情况下，会造成受害人不同程度地人身或财产上的损失。实践中，绝大多数情况下都是人身损害。如果没有发生任何损害，尽管此种抛掷物品的行为会受到道德的谴责或者违反物业管理规定，但不涉及损害赔偿的问题。

三、高空抛掷物侵权行为的历史发展

（一）罗马法的相关规定

    抛掷物致人损害的责任承担问题，在罗马法中就已经以“准私犯”的方式为法律规定：“如果从建筑物中落下或者投出的任何物品在公共场所造成损害，无论该建筑物的住户是否具有过错，均可对其提起落下物或投掷物致害之诉，以此要求给予双倍的损害赔偿。如果上述行为造成某一自由人死亡，则任何市民均有权提起民众诉讼，要求对责任人处以五十金币的处罚。”可以说，这个规定是今天高空抛物侵权行为的历史源头。罗马法的处理规则是：责任应由投掷行为的实施者或有关房屋的居住者承担，而不一定是由房屋的主人承担。如果许多人居住在从中抛出物的同一所房子，这一诉权被授予对抗其中任何一人，在这样的情况下，无辜者实际上被要求证明自己未实施有关的行为。 查士丁尼的《法学总论》中也有关于抛掷物侵权的记载。 由此可见，罗马法规定抛掷物损害的核心思想在于抛掷物致人损害的责任由谁承担且规定明确。但在那个时候，一般不存在现代社会的高楼大厦，尤其是不存在现在社会的区分所有的建筑物的情形，即使出现抛掷物致人损害的情形，也不具有我们现在由于建筑物的复杂构造难以确定加害人的困难。那时从某栋建筑物里抛出致人损害的物体，虽然同样可能查不到真正的行为人（如行为人可能是主人的家属或家奴），但可以确定这栋建筑物的所有人，所有人因其疏于监管而被追究责任，既不违法理，也符合公众常识，所以说那时的抛掷物致人损害行为中的加害人或责任人是可以被确定的。因此，罗马法上的抛掷物责任和我们今天所讨论的高空抛物致人损害问题不完全是一个概念。

（二）现代各国民法的相关规定

1、大陆法系国家

    大陆法系国家虽然都规定了建筑物责任，甚至对建筑物上的坠落物致人损害也大都有规定，但一般只概括规定由物的实际控制人承担责任，并大都指建筑物或存放物有瑕疵的情况，并没有对抛掷物致人损害的情形作出特别规定。如《法国民法典》第1386条规定：建筑物的所有者对因缺乏维护或建筑物之缺陷所发生的坍塌而引起的损害应负赔偿责任。显然，这条规定并不能适用高空抛掷物致人损害的责任。在实践中，法国法院认为，如果物品是从大厦的某个部位抛掷出来的，在无法确定实际行为人时，由居住在该部分的所有的人平均承担赔偿责任。《德国民法典》第836、838条规定了建筑物部件的坠落与坍塌，但这些规定同样无法适用于高空抛掷物致人损害的责任。 与抛掷物致人损害类似的是《日本建筑物区分所有法》第9条的规定，即因建筑物的建设或保存有瑕疵，致他人人身损害时，其瑕疵视为共享部分建筑或保存的瑕疵，损失由各区分所有权人按对共享部分应有份额的比例分担。但此项规定仍以建筑物本身瑕疵为限。从现在大陆法系国家民法典的规定来看，基本上没有规定高空抛掷物致人损害的责任。我国《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物，因此，严格地说，高空抛掷物致人损害责任在现行法中没有依据，这的确是侵权法上的一个新问题。

2、英美法系国家

    英美法系国家仅在过失侵权行为的认定规则中规定了“事实本身证明”或“让事实说话”原则，这是一个注重事实本身的原则，是在英国的一个古老案例中由Pollock法官于1863年审理“面袋伤人案”中提出的。 与大陆法系国家的过错推定一样，该原则也是为解决原告举证困难而设计的。根据该原则，在某些情况下，该制度在原告仅提供间接证据证明被告有过失的情况下，便判断被告对原告承担损害赔偿责任，把原告有关过错的举证责任转移给被告。因此，若非被告之过失，原告的伤害不会发生，以及被告对于伤害原告的状况和工具有控制权的情况，法官可以指示陪审团只要原告没有过失，则陪审团可以推断被告有过失并使其承担责任。由所介绍的案例所知，该伤人的面袋一直是在被告控制之下的，且加害人的范围确定，仅属于该商店仓库中的人。因此Pollock法官认为：既然面袋在被告的控制之中，受伤害的原告不用证明没有过失面袋不可能飞出来，如有什么与过失不符的证据，那应该是由被告来证明。在适用“事实本身证明”原则时，原告须证明三点：（1）没有过失，这种事故一般不可能发生（2）过失很可能是被告的（3）原告本身无过错。此原则在英美法系国家的很多案例中被引用发展。 现在虽然法院更倾向于在观念上而非要求在实际上控制所指向物，但此与高空抛掷物侵权行为的特点仍存在本质区别－加害人的相对确定与否。

四、高空抛掷物侵权行为之学理之争

（一）肯定说

    肯定说支持由建筑物的所有人(全体区分所有人)或全体使用人对损害承担民事责任。采此观点的有王利明教授，这种意见一度占据绝对上风，并曾被写进当时的立法草案。如王利明教授在《中国民法典学者建议稿及立法理由．侵权行为编》第一千九百七十四条规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”

（二）否定说

    该说反对由建筑物的全体所有人或使用人对损害承担民事责任。梁慧星教授领衔起草的另一部《中国民法典草案建议稿》对高空抛掷物致人损害问题未作任何规定，该建议稿中侵权行为编的主要起草人张新宝教授明确表示反对高空抛掷物案中追究所有业主赔偿责任的做法。杨立新教授初始是坚持王利明教授的观点，但在最高人民法院表态“高空抛物案中追究所有被告连带赔偿责任的做法，对于那些被告而言是丧失了正义的标准” 后也改变了自己的观点，在主持起草的新版《侵权责任法（草案）》中转而采纳了梁慧星教授《中国民法典草案建议稿》的做法，不再规定所谓的“建筑物抛掷物致人损害责任”，而只在第99条对抛弃动产，废弃不动产做了相关规定。

在抛掷物致人损害的情况下，受害人显然是无辜的，不应该由其承受无法预测的不法损害。但在无法找到真正的侵权行为人的情况下，就出现了一个法律上的问题－究竟谁应该对受害人承担损害赔偿责任？笔者认为，王利明教授的观点，出发点无疑是好的，充分保护了受害人的利益，即使找不到加害人，也可以让全体可能造成损害的业主负责，然而这样对那些业主是极为不公平的。首先：如果说高空抛物中的受害人是直接的受害者，那么无辜的业主则是间接的受害者。就高空抛物致人损害而言，到底是让受害人自负其责（当然是在无法确定加害人的情况下）会有损于社会的公平正义，还是让众多显然无辜的业主赔偿受害人的损失更加有害于公平正义？公平正义是蕴涵着不同的意义的，在抛掷物致人损害案件中，出于公平正义救济受害者而牺牲其他业主岂不是又违背了对于业主的公平正义，这就陷入了混乱的法律逻辑，脱离逻辑的适用有损于法律的价值和统一。按照王利明教授的立法草案，那就意味着这个社会当中每个人都有可能在没有从事任何有害行为的情况下被以法律的名义进行处罚，人们将无法预见自己的行为在法律上产生的评价和后果，法律也就丧失了它最基本的预测功能。其次：侵权行为法需要解决的首要问题就是“谁侵权”， 传统的侵权行为法理论对于侵权行为的界定包括四个构成要件，即：侵权人的加害行为、损害结果、侵权人的主观过错以及加害行为与损害结果之间的因果关系。在高空抛掷物案中，只有损害结果一项得到了明确，而其它构成要件都是根本无法确定的，在这样的前提下还要追究众多业主的共同赔偿责任，笔者只能认为其实质就是对侵权行为构成要件中除损害结果之外的其余三项要件全部进行推定，依据这样的推定，如果某人在某城市被侵害，若不能确定具体侵害人，是否该城市的所有居民都要承担责任？现在，杨立新教授的《侵权责任法（草案）》已经纳入全国人大审议范畴，因此，在今后全国人大正式讨论通过的《中华人民共和国侵权责任法》中不会规定“高空抛掷物致人损害，不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任”这样的条文几乎可以成为定论。笔者认为，这是十分值得庆幸的。

五、高空抛掷物侵权行为之理性分析

（一）高空抛掷物侵权责任的归责原则

   高空抛掷物侵权行为的归责原则，目前主要存在过错责任说、无过错责任说和公平责任说三种，现笔者进行分析：

1、过错责任之否定

    过错责任原则是指当事人主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。受害人要举证证明谁是真正的加害人还须证明加害人有主观过错，否则加害人无需承担任何侵权责任。高空抛掷物侵权的受害人既无法证明谁是真正的加害人也无法证明加害人是否有过错，如适用过错责任原则，受害人是无法得到侵权法的救济的。过错推定责任是过错责任的一种特殊形式，指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应负民事责任，过错推定都通过举证责任倒置的方式实现，适用范围是《民法通则》第126条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4条所列的8项。笔者认为同样不能成立。过错推定属于特殊侵权行为规范的内容，只有在法律有特别规定的情况下才能适用，抛掷物案件至少从现有法律规定来看，无请求权基础。

2、公平责任之否定

    公平责任原则指加害人和受害人都无过错，在损害事实已发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人公平分担损失。公平责任原则适用前提是双方都无过错，但高空抛掷物侵权中加害人是存在过错的，不然物件不会无故抛出。台湾学者王泽鉴提出：“民法通则第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务。” 按照公平责任原则，在找不到加害人的情况下，便将其余业主列为所谓的加害人，按照自身财产多寡，和受害人分担损失。让本身善良的人们去承担社会安全制度的任务，这种做法本身就不符合公平正义，实践中，法官企图用模糊的公平责任原则从一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务，这最终只会带来极端负面和消极的影响。

3、无过错责任之探讨

    无过错责任是相对过错责任提出的概念，是对传统过错责任的超越。它是指当事人实施了加害行为，其主观上无过错，根据法律仍应承担责任。适用无过错责任原则受害人不须证明加害人的过错，加害人也不能通过证明其无过错而免责，但受害人应证明损害事实及因果关系。关于无过错责任原则，大多数人有一个误解，即理解为“无过错也要承担责任”。实际上，民法通则第106条第3款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该条明确规定责任承担的前提是没有过错，大大限制了无过错责任适用的范围。无过错责任并非意味着有损害就有责任，它并非一种绝对责任，侵权人可以通过否认因果关系的存在从而免除自己的责任。无过错责任不以过错为构成要件并不意味着侵害人没有过错，实际上在很多案例中，许多侵害人都是有过错的，只不过此过错双方当事人都不必证明。在高空抛掷物案件中，损害结果是确定的，因果关系尽管不确定，但非加害人可以通过否认因果关系的存在而免除自己的责任。因此笔者认为，相比过错责任以及公平责任，高空抛掷物侵权行为适用无过错责任更为妥当。

（二）高空抛掷物侵权行为的责任主体

1、受害人是否承担责任

    应当明确的是，民法尤其是侵权行为法中，责任自负并不是一个基本原则，在刑法中，责任自负是基本原则，那就是，自己的行为只能够由自己承担责任，不能由其他人承担责任。笔者认为，在高空抛掷物侵权行为中，受害人自身应该承担一部分责任，侵权行为法不是万能的，并不是所有的损害都能得到相应责任人的赔偿。高空抛掷物这种偶发事件的不确定性、不可预见性，也要求受害人有为自己的损失承担责任的必要。但法官在权衡利益时，应该充分考虑到受害人的弱势地位，不能使受害人负担过重，从而违背法的基本价值。

2、物业公司是否承担责任

    国务院《物业管理条例》第47条规定：物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关政府行政部门报告，协助做好救助工作。可见，物业服务企业仅对物业公共区域履行有限义务责任。既然如此，物业管理服务就不可能涉及到物业内任何业主的违法犯罪行为。高空抛掷物这种个别业主的违法行为，属于不可预见的偶发事故，物业公司没有义务对业主个人的违法犯罪行为以及其他侵权行为承担责任。如果让物业公司对业主个人的犯罪行为承担责任，那后果无疑是严重的。

3、业主是否承担责任

    笔者在前文已经详细阐明了不应该在加害人不明的情况下，追究所有相关业主的责任。作为高空抛掷物这种偶发事故的受害者，应由国家采取有效措施对人民的不幸承担救济责任，而不能由某些善良的人们去承受这种不幸。在相关法律法规对此有明确规定前，对受害人的救济应通过社会救济去解决，而不是搞所谓的“株连”，更不该将这种“株连”写进侵权行为法之中。有观点认为：现代社会中，侵权行为法并非对受害人进行补偿的惟一途径，从制度架构的层面上说，完全可以通过意外事故保险等其他补救方法而解决。

4、国家应该承担替代责任

    高空抛掷物侵权行为中的国家替代责任指的是在合理分担举证责任的基础上，国家对经过正常的法律途径后仍找不出具体加害人，受害人遭受严重损害得不到相应救济的特殊情形承担部分责任。高空抛掷物侵权中的国家替代责任与目前国家赔偿责任是有区别的。国家赔偿责任是代替其公务人员承担责任，而高空抛掷物致人损害的行为人与国家之间没有直接牵连，国家不是一方当事人。

笔者之所以赞同由国家承担替代责任，理由大致如下：（1）在一个高度发达的福利国家，如若出现加害人不明，无人赔偿受害人损失的情况，是很容易解决的，受害人的损失完全可以通过社会救济或是人身保险等相关的社会福利制度补偿。救济受害人，对人的高度关注是法律的终极目的。但这一目的不能仅仅依赖法律来解决，它更多的是一个经济问题，一个制度问题，一个社会问题。国家应该大力发展社会福利制度，立法者应该更加关注与社会福利制度相关的法律法规，以达到最大程度的救济受害者，保障人权，这才能使抛掷物致人损害责任的案件获得合理的解决。（2）高空抛掷物侵权行为绝大部分可能涉及刑事犯罪问题，发现真正的加害人本就是公安机关的责任，不能因为刑事案件没有侦破，就让无辜的业主及物业公司承担这个赔偿责任。国家本该有责任对人民的不幸承担救济责任，而不该将这种责任又推给人民。

六、对上述案例的简单评述

    应该说，前文引述的三个案例完整的展现了在法律对高空抛掷物的规定存在空白的情况下，司法实践中对抛掷物案件的不同处理办法。案例一中，法院最终根据过错推定，判定所有相关的业主承担赔偿责任。笔者认为，该法院以过错推定来做判决没有具体法律规范作为依据，过错推定属于特殊侵权行为规范的内容，只有在法律有特别规定的情况下才能适用，因此重庆市法院的判决没有法律依据。案例二中，根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉时，必须有明确的被告，而受害人的亲戚将15户居民告上法院，且不能确定加害人是否在其中，明显不符合起诉的条件，因此济南市法院的裁定是正确的。案例三中，深圳市法院在没有明确被告的情况下，判决明显没有责任的物业公司承担赔偿责任，更没有法律依据。它将至少该承担责任的那一个业主给开脱了，没有违法的成本，没有犯罪的成本，这种判决只会导致今后业主肆无忌惮的进行犯罪而不用承担任何责任。

    同样是高空抛掷物案件，在各个地区的判决结果却不一样，背后反映出的问题便是法律的空白以及执法者自由裁量权的滥用。在此类案件中，目前唯一可用的便是《民法通则》第126条，而这个规定是很原则性的，这就导致每个审判人员的理解不一。笔者认为，通过国家承担部分责任，通过社会救济与社会福利去保护高空抛掷物案中的受害人，建立面向全社会的，对包括高空抛物受害者在内的弱势人群提供救助的国家救济制度是一个可以研究的课题，不能因为法律的局限性，不能因为现实物质基础的不发达就回避这一关乎民生的问题。纵然在实践中运用社会救济、社会福利制度来救济受害者有诸多困难，但正因为此更不能望而怯步，实践的需要往往是法律改革的先导。对高空抛掷物侵权行为进行合法而又合理的规定，是十分有必要的。