抵押权的实现是抵押权最重要的效力，也是抵押权人最主要的权利。抵押权人要在法定的期间内实现抵押权，其救济途径有两种：一是协议，二是诉讼。就审判实务和实践看，协议实现抵押权的情况并不多见，大多是通过诉讼来实现的。此种程序属非诉执行程序，抵押权实现后，对抵押权人、债务人、抵押人均产生不同的法律效果，抵押权人的债权能够及时得到清偿，也顺应了社会经济的发展潮流。但抵押权实现的审查程序不够完善，实践中遇到的新问题仍待解决。本文拟就抵押权人实现存在的现状、遇到的问题以及完善审查程序的对策作一浅析，以期能在审判实务中对此问题的操作达到共识，为完善抵押权实现的审理程序出一己之力。

一、抵押权实现的适用现状

抵押权实现的公立救济表现为向法院申请执行。这类特殊案件属于非诉执行案件，是由立案庭立案审查，还是由执行庭来立案审查，法律尚未明确规定。就目前法院的管理体系来看，是实行立、审、执、监分离，所以这类执行案件虽有其特殊性，仍应由立案庭来审查立案为宜，这样可以最大限度地防止抽屉案，久拖不执的情况发生，也有利于法院的案件管理和监督。

立案审查是形式审查还是进行实质审查呢？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第217条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第258条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第18、20条之规定，现在的立案庭对申请执行案的审查立案仅是形式审查，即只要执行申请人提供据以执行的相关材料，人民法院审查后就应立案，然后移送执行。笔者认为这类执行案没有经过审判或仲裁这种法定的方式进行审查来确定其权利和义务，当事人所提供的证明材料都是单方的，不全面的，没有经过质证，因此其合法、合理性和可靠性均存在疑虑，同时，很有可能损害其他债权人的债权利益。例如，承包人的建设工程价款优先受偿权。所以在申请执行时除要符合一般申请执行材料外还应提供：1、证明合法债权存在的合同或相关证明材料；2、合法债权到期而债务人没有履行的材料；3、具体的债权数额；4、抵押合同；5、抵押权利证书或权利凭证；6、如债权债务系转让所得，还应提供债权债务转让的合法有效的证明材料。这些基本材料是必不可少的，只能有了这些材料，请求实现抵押权才有依据。是不是有了这些材料就立案执行呢？显然不是，立案庭不仅要审查这些材料的形式，还要以这些材料的内容进行初步的审查。 首先，要对债权债务存在的合法性进行审查。虽然有债权债务的合同或相关材料，但如果债权债务的产生是违法的或法律禁止的，那么这种债是不受法律保护的，相应地抵押权也不受法律的保护，因此不能进行执行立案，也就是说要对债的合法性进行审查；其次，要审查债权额是否确定。债权额不确定显然是不能执行的也是无法执行的，同时要审查债的履行期是否届满，债的履行期未到或债已履行完毕也是不能执行立案的。第三，如果是转让所得的债权债务，就从形式上审查其所得的债权债务是否合法。第四，对抵押权进行审查。一是从形式上，就是要看有无抵押合同，有无抵押权利证书或权利凭证；二是从实质上，就是要看抵押的财产是否属于物权法第184条所规定的不得抵押的财产。如果是则不予立案。

这里有个问题，就是人民法院依抵押权人的申请，通过审查，其提供的相关资料符合法律规定，于是将抵押物折价变卖，当把折价款执行给抵押权人后，该抵押物的承包人向法院提起诉讼，请求行使该抵押物的建设工程价款的清偿权利。这种情况，可否进行执行立案？ 一种观点认为:对于此申请不予立案。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。从该规定中可知，建设工程价款优先受偿权的行使期限为“六个月”且此“六个月”为除斥期间，不能变更。如果承包人在这六个月中尚未行使优先受偿权，就视为放弃建设工程价款的优先受偿权。又因建设工程价款的优先受偿权是法定的，不需要进行登记，由于未经登记不得对抗第三人,而在抵押物上是否有其它负担,有多少负担,第三人是否行使抗辩,无法在立案时审查清楚,而且第三人在执行中尚未行使抗辩,也就失去了就处理抵押财产优先受偿的权利,即便立案，也不能执行回转，即无法律价值也无实际必要，所以对该申请不宜进行执行立案。              第二种观点认为：对此申请应予立案。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》第一条之规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在建设工程合同中，建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权，即贷款人的抵押权一般设定在先；而从抵押权担保的债权的性质来说，承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。虽然该抵押物已被执行处置，不能执行回转。但人民法院可以确认承包人与抵押人之间的债权债务关系，承包人的优先受偿权虽丧失，可以要求抵押人通过其他方式进行偿还。　　            笔者认为，由于这类执行案是由抵押权人直接向法院申请的，目的是为了最迅捷的实现抵押权，随着社会经济的发展，融资的多样性，交易的复杂性。笔者认为：对这类申请执行的立案审查，既要进行形式审查，又要进行初步的实质审查，凡符合条件的就立案受理，不符合条件的，不予立案，告之通过诉讼程序解决。需要说明的是，物权法的规定并不否认抵押权人通过诉讼实现抵押权，抵押权人选择诉讼只要符合条件就应立案受理。

二、完善抵押权实现的审查程序

立案庭受理后，是否就直接移送进入执行呢？我认为，鉴于这类案件的特殊性，有必要在执行前设立一个单独的审查裁判程序，审查抵押物上是否有其它负担,有多少负担,更好得维护其他债权的债权利益，从而保证案件的质量和执行的顺利进行。

（一）确定审查机构 。推行裁、执分离，此类案件的审查裁判应由裁判庭来审查。就目前的司法实践看，有的将裁判庭的职责从执行局独立出来，由审监庭或其他庭来行使和管理，有的在执行局单独由审判员组成合议庭来行使裁判职责，但不管那种形式，都强调裁、执分离，即裁判的合议庭人员不参加本案的执行，执行本案的人员不参加本案的裁判，从而保证案件的质量和公正性。对此，笔者认为，各地可根据实际的情况，只要能满足合议庭进行审查，裁、执分离即可。

（二）确定审查的形式 。审查应以合议庭的形式进行审查，审查的方式可以听证的方式进行，一律公开进行。为了不因所设的审查程序而降低效率，在进行审查时，一是审查的时间。裁判庭必须在接到立案庭移送案件7日内进行听证，听证后3日内必须作出执行与不执行的裁定；二是以简便的方式通知抵押权人、债务人、抵押人以及代理人，防止与审判程序的混同；三是在通知当事人时要注意指导当事人举证，告之当事人的权利义务以及不能举证的法律后果，防止出现久查不裁。

（三）确定审查的内容。 1．审查债权债务是否合法有效 ，这是实现抵押权的基础。抵押合同是从合同，如果作为债权债的主合同无效，抵押合同就自然无效了，抵押权也就不存在，实现抵押权优先受偿也就无从谈起了。虽然有债权债务,但如果是不合法的,则也不能执行。在债权债务合法有效的前提下,这里的审查还应包含：一是主债务的履行期限已届满;二是债务人没有正确全面的履行债务;三是债权未受清偿或未全部受偿;四是未受偿债权的具体数额.如果数额不确定,那么法院就无法执行,即使拍卖了抵押财产,抵押权也无法实现,因此在听证审查中必须使债权债务的数额予以确认而无争议. 2．审查抵押权是否合法有效 。抵押权是物权，所以，它的设立、变更等都必须符合法律的规定，虽然在立案审查中都要求有权利证书，但在内容审查时仍需一是要审查是否有违反物权法第184条、186条的禁止性规定；二是要审查是否有违反物权法第192条的不得将抵押权与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保，也就是说要审查清抵押权与主债的关系问题，如果抵押权的设立违反了这些禁止性规定，则抵押权不成立，因而就不存在抵押权的实现问题的了。 在实务中有种情况值得研究。那就是抵押人是债务人，抵押财产所有权归债务人所有，而抵押权不成立，但债务人拒绝与债权人协议处理抵押物，要求法院拍卖无效抵押权的抵押物清偿债务，法院是否执行的问题。从表面上看，好象是当事人意思自治没有问题，但为防止债务人利用司法权侵害其他债权人的利益或得到其他不正当目的，此类情况，法院仍不应执行，告之其协议处理或通过诉讼程序解决为宜。同时还应查清在抵押物上是否还有其他的抵押权，如有，那么就要查清申请人的抵押权的顺位；如抵押物是第三人的，还应查清抵押权人有没有对债务人抵押权的放弃等情况，只有查清了这些情况，今后的执行分配才有据可依，也才有利于执行的顺利进行。 3．审查有无债权债务的转让及转让是否合法有效 由于流转的加快，交易的多样性，因此在经济生活中，债权债务的转让是常有的事，请求实现抵押权的人，不一定就是债权债务的原发人，往往是债权债务人承受人，由于债权债务的转让必然会影响到抵押人的权益，所以债权债务的转让必须符合合同法和有关司法解释的规定，对此涉及的抵押权也必须符合担保法和有关司法解释的规定，否则不能主张实现抵押权。 4．审查主债权有无其他的担保方式 其实对主债的担保种类与实现抵押权本来是没有多大冲突的，即是说不论有多少种担保方式，只要抵押权人要以实现抵押权来实现债的履行，抵押人只能有履行的义务，这是抵押权人有选择债的履行方式的权利，但有种情况是不同的，那就是物权法第176条规定的情形，即是在没有约定或约定不明的情况下，债务人以自己的财产提供抵押担保，同时第三人也提供抵押担保的情形，那么根据物权法的规定，就应先以债务人的抵押物实现抵押权，不足部分才以第三人的抵押物实现抵押权，也就是说此种情形下，第三人有抗辩权，所以在此情形下抵押权人不能仅请求对第三人的抵押物实现抵押权，而应先向债务人请求或同时请求，同时请求的，在执行时要特别注意执行顺序。5.审查抵押物上是否存在其他负担，是否侵害其他债权人的债权利益，以免在执行中造成困扰。

（四）作出裁定 。通过以上的听证审查，根据不同情况作也执行与不执行的裁定，对事实清楚，抵押权成立的，裁定执行；对事实不清，抵押权不成立或债务人、抵押人拒不到庭以及下落不明而又无法查清事实的裁定不予执行，告之通过诉讼程序解决。对这类裁定实行一裁终裁，无上诉权，但可申请复议。